两者之间是形式和内容的关系,必须要有机结合起来加以考察。

他举《商君书》《尹文子》《尸子》《慎子》《管子》等法家经典著作中的代表性思想,彰显了吾国法律思想曾经出现过的辉煌。是故此种观念之表现于法律方面,诚非中国法系唯一独占之精神,莫由见其特色,然欧洲法学家所曾具有之自然法观念。

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于是又按照西方的制度设计,开始了戊戌变法,不幸受国内保守势力镇压而夭折。最后一部分中华法系之复兴,是全文的精华所在。[[11]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999 年版,第 302-393 页。前述蒋澧泉一文已经将视角专注于中国法系立法演进规律及针对性的立法建议的视角上,至刘陆民此文,这一转变就更为明显。作者立意明白,就是要为建设新中国法系做法理上的准备,从而昭示传承文明、复兴中华法系不仅是必要的,也是可行的。

虽然存在着某些不足,但是就民国时期中华法系研究整体而言,依然是瑕不掩瑜。[[89]]文章随后从法理、法源、法制三方面开始探究中国的天道观。(二)司法审查对技术标准的司法审查首先需要解决其理论基础。

既然技术标准对生产经营者、消费者都产生权利义务影响,并且科技越发达,技术标准的影响越广泛,标准制定就必须遵守正当法律程序。[4] 技术法规仅限于保护国家安全、防止欺诈行为、保护人身健康或安全、保护动植物的生命和健康、保护环境5个方面。对利用地方标准实施排除、限制市场竞争行为的处理。因此,应当建立如下制度:利益关联报告制度、利益冲突的认定与处理、任职限制(有关专家专家不得担任委员会的主席)。

另一方面可以增加行政行为的可接受性,避免对抗,也是现代制度文明的重要体现。暗箱操作导致公众无法知晓,更无法有效参与发表意见,影响标准的公正性。

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3.实行程序分流,区分一般程序、简易程序、正式程序、非正式程序等。[12]技术标准制定程序尽管不完全等同于立法(含行政立法)程序和规范性文件制定程序,但是行政机关制定技术标准(强制性技术标准只能有行政机关制定)是一种抽象行政行为,技术标准在实质意义上却具有法律规范同样的功能和效力,除去其内容上的科学性、技术性、专业性之外,在一般制定程序上与立法程序和规范性文件制定程序具有相似性。在企业兼职的科研机构人员不能作为使用者、消费者、公共利益方代表。地方标准未依照本办法规定进行复审的监督措施

作者认为中华法系的发生与发达,可以分为四个时期:萌芽期、成熟期、发达期、因袭期。希望学人们能够凝敛心志,整顿精神,投入到这项伟大的学术研究中去。同时也传播海外,为各国所移植运用,蔚为世界一大法系。[[99]]不过无论承认世界有五大法系还是六大法系,有一点是民国学人都认同的,即中华法系当之无愧为世界一大法系。

②寒假中李君麇寿,嘱为《法律评论》社作文,而废历年关,酬应捐集,仍无余暇,匆促以数小时书此付之。至于"教",则相当于自然的条理。

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2. 梳理了中华法系的源流演变民国时期中华法系研究者们不仅仅是法律史学研究者,也包括了部门法学研究者以及司法实务界精英,正是这许多人的参与,使得中华法系的源流演变被梳理得异常清楚,使得世人对中华法系的了解更为全面。陈顾远《家族制度与中国固有法系之关系》主要从制度层面着手。

应该说,本文并不是非常成熟的作品,只可看做是作者的粗略思想框架。中华民国时期,研究中华法系成了热门课程,涌现出了一大批学者,其中以杨鸿烈、丁元普、程树德、陈顾远最具有代表性。此部分,探讨现在立法为何要转换思路。1923 年,美国学者韦格穆尔又将世界法系划分为16 法系,内含中国法系,其说影响甚广,成为当时中国学者研究法系问题的重要依据。梁启超在中国法理学发达史论的长文中就曾有儒家极崇信自然法人为法不可不本于自然法等言论。他有感于社会上以及法学界对待法制言必称欧美、崇洋媚外的风气日甚,而试图纠正偏颇,不使国人数典忘祖,为此振臂高呼重建中国法系,要认识中国法系过去如何现在如何,再进而观察应当如何。

 (三)中华法系的制度沿革 中国法系的伟大之处,除内涵卓越的思想之外,还在于它创立了-整套细密实用的制度,这也是民国时期中华法系研究的一个侧重点。中国旧律悖于时代,已经尝到了恶果,方今革命时代,自不能再墨守成规。

例如,用《周礼》中的一些制度对比现在的制度,然后宣称这些制度中国古已有之。[[88]] 陈顾远:天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。

4. 法家的天道观作者认为,法家作为一个学派形成较晚,儒家之道之礼、道家的天道、墨家的法仪都曾经影响过法家。3. 家族本位如前所述,家族主义是中华法系的一个特色。

从此文开始,可以看出民国中华法系研究过程中的一个小小的变化,即此前研究中华法系的文章,多属于通论,论及中华法系的内容、特点,呼吁建设一个新中国法系或者复兴中华法系;从 20世纪 30年代中后期起,中华法系的研究内容范围逐渐细化,尽管也有通论性作品,但更多的是截取中华法系的某个方面加以深入论述。抑有进者,古代与现代的权利,不但有量的不同,而且是质的差异,等量齐观,是很危险的。[[118]]4. 质地纯洁学者们都认为中华法系之所以能卓然而成为一大法系,就在于其质地纯洁,是唯一不掺杂其他法系因素的法系。在第一部分中华法系与世界法系中,作者先简介了学界公认的世界五大法系中其他四个法系(印度、回回、罗马、英吉利),然后将中华法系与罗马法系相比较。

到国民政府成立,三民主义理论出台,法律思想又一变。他认为,若以诸法系之历史比较,则中国法系延长数千余年,较最古之埃及、美塞布达米亚等法系之寿命而犹过之,且影响于东亚诸国如朝鲜、日本、琉球、安南、西域者尤非埃及、美塞布达米亚等之局促一隅者可比,故谓中国法系为世界最大法系之一,谁曰不宜?[[7]]〔2〕这就为本书定下了基调,也给后来的研究者作了一个总体的说明。

[[77]] 陈鹏:"中国法系之权利思想与现代,载《法律评论》1936 年第 13 卷第 40期。作者看到自清末以来法学界受欧风美雨的侵袭,事事步武于他人,以至吾国数千年法制思想精髓,竟然得不到发扬,故应如何恢复吾国固有之文化,及收世界学说而融汇于本国文化,是为急务。

[[26]]高维廉:"建设一个中国法系,载《法学季刊》(上海东吴大学法律科法学季刊社创办)1926年第2卷第8号。其立意虽在现代仍有相当之价值也。

夫礼也者,非仅婚丧、宾宴之仪,进退揖让之节。[[67]] 陈顾远:"儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一",载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。然则我之法系,其最足以自豪于世界也。[[76]] 陈鹏:"中国法系之权利思想与现代,载《法律评论》1936 年第 13 卷第 40期。

作者认为中华法系肇始于太嗥伏羲氏,其依据见于《易经·系辞》中记载,只是内容相当简单而已。应该说,关于中华法系的研究,作者下了很大的功夫,广泛参考了最新的研究成果,洋洋洒洒数万言,算得是一集大成者的作品。

[[2]]我国之法系,其中一部分,殆可谓继受苗族之法系而来[[3]]。1928 年回国后,历任中山大学法学院院长、同济大学法学院院长。

民国时期有关中华法系论著的作者,都具有法学院校毕业的背景,有些还留学日本。如果说前两文旨在说明中华法系的思想和制度,那么此文,意在解释支配中华法系运作成长的最一般原理,换言之,这篇文章可视为陈顾远深究概括的中国法理观的一个尝试。

文章发布:2025-04-05 19:36:10

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